對“湘西古方”商標(biāo)復(fù)審意見的一點(diǎn)看法

　“湘西古方”商標(biāo)駁回復(fù)審案被評為《2018年商標(biāo)評審典型案例》，復(fù)審認(rèn)為，申請商標(biāo)雖含有“湘西”二字，但與“古方”相結(jié)合，整體已形成強(qiáng)于地名的其他含義，未構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第二款規(guī)定之情形。筆者對此復(fù)審觀點(diǎn)不敢茍同。

“湘西古方”商標(biāo)駁回復(fù)審案被評為《2018年商標(biāo)評審典型案例》，大意是：“湘西古方”商標(biāo)由田某某于2016年1月提出注冊申請，指定使用在第5類“藥茶”等商品上。經(jīng)審查，申請商標(biāo)中“湘西”系我國縣級以上行政區(qū)劃名稱，不得作為商標(biāo)使用，違反了《商標(biāo)法》第十條第二款的規(guī)定，為此駁回申請商標(biāo)注冊申請。申請人不服上述駁回決定，依法提出駁回復(fù)審請求。

復(fù)審認(rèn)為，申請商標(biāo)雖含有“湘西”二字，但與“古方”相結(jié)合，整體已形成強(qiáng)于地名的其他含義，未構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第二款規(guī)定之情形。

筆者對此復(fù)審觀點(diǎn)不敢茍同。

首先， 《商標(biāo)法》第十條第二款規(guī)定：縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外。

該條款表達(dá)得很清楚：縣級以上行政區(qū)劃的地名“不得作為商標(biāo)”。“湘西古方”中的“湘西”屬于縣級以上行政區(qū)劃，顯然不能用作商標(biāo)。

其次， 再看看該條款的“例外”情形：地名具有其它含義的“除外”。

“其它含義”也稱“第二含義”，是地名本身天然固有的含義。例如：我國既有作為縣級以上行政區(qū)劃的“紅河”、也有一條叫做“紅河”的河流;“鳳凰”是湖南的一個縣，又是一種鳥：“鳳凰涅盤”是眾所周知的成語;“紅河”、“鳳凰”作為商標(biāo)便不違犯《商標(biāo)法》。“湘西古方”顯然不屬于此類情形。

最后， 判斷一下“湘西古方”中的“湘西”是不是其“第二含義”：“湘西古方”顯然不是單純的地名、表明“湘西”的“古方”具有不同于其它地區(qū)的“古方”特點(diǎn);“湘西”這一地名在此處的作用就是與“其它地區(qū)”相區(qū)分、是其“第一含義”而非“第二含義”。

復(fù)審認(rèn)為“湘西”與“古方”相結(jié)合、整體已形成強(qiáng)于地名的“其它含義”，顯然缺少法律依據(jù)：“湘西古方”已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第二款規(guī)定之情形。

事實(shí)上，“湘西古方”作為商標(biāo)注冊確有不妥：如果產(chǎn)品(或服務(wù))使用的確實(shí)是“湘西古方”、則缺乏作為商標(biāo)必須的“顯著性”，不能作為商標(biāo)注冊;如果沒有使用“湘西古方”、將其用作商標(biāo)則構(gòu)成《商標(biāo)法》十條一款七項的情形：不予注冊且禁止使用。

換句話說： 無論產(chǎn)品或服務(wù)上是否使用了“湘西古方”，它都不適合作為商標(biāo)注冊。

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