銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得的認定

刑法修正案(十一)將銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。根據(jù)相關(guān)司法解釋及行政法規(guī)，違法所得數(shù)額的內(nèi)涵和外延在不同違法犯罪領(lǐng)域存在較大差別，因此，違法所得數(shù)額含義的明確對銷售假冒注冊商標的商品罪案件辦理具有重要的實踐意義。

筆者認為，銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額應(yīng)認定為獲利數(shù)額。

首先，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪章節(jié)罪名中，非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得數(shù)額三個概念的界限涇渭分明。尤其是在關(guān)于假冒注冊商標罪的多則司法解釋中，非法經(jīng)營數(shù)額與銷售金額系等同概念，非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額明確系兩種不同的定罪量刑標準。據(jù)此，銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額的含義應(yīng)該與該章節(jié)其他罪名中相關(guān)術(shù)語的含義保持協(xié)調(diào)，不能理解為非法經(jīng)營數(shù)額或者銷售金額，否則會破壞該章節(jié)罪名體系的協(xié)調(diào)性和一致性。

其次，刑法修正案(十一)將銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額數(shù)額較大”改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”，如果違法所得數(shù)額就是銷售金額，此處修改就失去了意義。刑法修正案(十一)為厘清銷售假冒注冊商標的商品罪違法所得數(shù)額的范圍提供了明確指示，違法所得數(shù)額不等同于銷售金額。據(jù)此，刑法分則第三章中的違法所得數(shù)額都不應(yīng)等同于銷售金額，認定為獲利數(shù)額更符合立法本意。

再次，鑒于違法所得來源的區(qū)分。對于貪污、受賄、詐騙等以非法占有為目的的取得利益型犯罪，犯罪成本極低，其違法所得與犯罪數(shù)額具有同一性，不再扣減成本。而對于銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經(jīng)營罪等經(jīng)營利益型犯罪，犯罪成本系必不可少的重要組成部分。銷售假冒注冊商標的商品是通過售假行為獲取收益，因此，違法所得數(shù)額只能限定在售假環(huán)節(jié)獲取的直接收益，比如購進原材料和進貨價款屬于售假行為的成本，應(yīng)當作出相應(yīng)的扣除，以“利差”作為違法所得數(shù)額。

銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數(shù)額既然是獲利數(shù)額，那么計算獲利數(shù)額必然要求在非法經(jīng)營數(shù)額(或銷售金額)的基礎(chǔ)上扣除一定成本。但成本應(yīng)當限定在哪些范圍，是否應(yīng)包括稅費、房屋租賃費等合理支出，實踐中存在較大爭議。筆者認為，如何扣除合理支出，應(yīng)從三個維度分析計算：

純粹以售假為目的實施銷售假冒注冊商標的商品行為，僅扣除購進價款。對于為了增加銷量而付出的廣告費用、物流費用、包裝費用、贈品采購費用以及房屋租金、水電費、雇用人員工資等均應(yīng)屬于犯罪成本，根據(jù)任何人均不得從其犯罪活動獲利的原則，不應(yīng)扣除。從訴訟效率角度出發(fā)，扣減廣告費、房屋租金等經(jīng)營費用，勢必造成司法實踐中成本證明責任無限擴大化，據(jù)此也不宜將上述費用扣除。

真假混同銷售假冒注冊商標的商品行為，應(yīng)當區(qū)別情形適度考慮扣除的范圍。一是對未建立完備財務(wù)賬冊的，可推定具有規(guī)避處罰的目的，參考第一維度情形處理。二是對于可以提供相關(guān)財務(wù)賬冊的，以核算查證的非法與合法開支數(shù)額，扣除相關(guān)合法開支，具體可以扣除的合理開支包括人員工資、運輸費用、倉儲費用等項目。三是對于合法與非法混同導(dǎo)致無法區(qū)分出具體核減項目部分，可以從有利于被告人角度從寬核減幅度，以示區(qū)別。

對于按照上述步驟處理后，仍然存在爭議的部分，如相關(guān)經(jīng)營活動產(chǎn)生的管理費用、財務(wù)費用、稅費、廣告、宣傳費用等，原則上不計入扣除范圍，但是考慮相關(guān)活動的正當性，可適度調(diào)整并在量刑時予以適當從寬。

(作者單位：浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院)

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