“抗腿抽筋”可作保健食品商標(biāo)注冊嗎？

【案情簡介】

近日，安徽省樅陽縣市場監(jiān)管局稽查大隊執(zhí)法人員對樅陽縣××大藥房進(jìn)行日常監(jiān)督檢查。該藥房懸掛有營業(yè)執(zhí)照、藥品經(jīng)營許可證、食品經(jīng)營許可證，食品經(jīng)營許可項目為預(yù)包裝食品、保健食品銷售等。

執(zhí)法人員在該藥房保健食品專柜內(nèi)發(fā)現(xiàn)5盒奇宇牌鈣咀嚼片，保健食品包裝上標(biāo)注的產(chǎn)品名稱為“奇宇牌鈣咀嚼片”。在此名稱正上方標(biāo)有“抗腿抽筋”字樣;注冊商標(biāo)：“諾必佳”;批準(zhǔn)文號：國食健字G20160471;保健功能：補(bǔ)充鈣。

經(jīng)報批后，執(zhí)法人員以當(dāng)事人涉嫌經(jīng)營標(biāo)簽、說明書不符合規(guī)定的食品為由對上述咀嚼片予以扣押。經(jīng)查，該藥房于2018年10月和12月分兩批次，以10元/盒共購進(jìn)10盒，以38元/盒銷售了5盒，貨值金額計100元，違法所得計140元。

執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為，鈣咀嚼片屬于保健品，批準(zhǔn)的保健功能是補(bǔ)充鈣，標(biāo)簽上標(biāo)注“抗腿抽筋”字樣，暗示了藥理用途和疾病治療作用。因為腿抽筋可能由多種因素引起，也可能是疾病的預(yù)兆，對于保健功能僅為“補(bǔ)充鈣”的食品來說，補(bǔ)充鈣就能對抗腿抽筋可能會誤導(dǎo)消費(fèi)者，甚至?xí)O誤疾病治療，加重病情。該藥房作為藥品經(jīng)營者，對藥品的療效術(shù)語理應(yīng)熟悉，對于食品與藥品的本質(zhì)區(qū)別也應(yīng)清楚，但對產(chǎn)品上有明顯暗示疾病治療的詞語不認(rèn)真查驗，放任不管，其經(jīng)營標(biāo)簽、說明書不符合規(guī)定的食品的行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》第七十八條“保健食品的標(biāo)簽、說明書不得涉及疾病預(yù)防、治療功能，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實，與注冊或者備案的內(nèi)容相一致，載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標(biāo)志性成分及其含量等，并聲明‘本品不能代替藥物’。保健食品的功能和成分應(yīng)當(dāng)與標(biāo)簽、說明書相一致”之規(guī)定。

依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十五條第一款第(二)項“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品;違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：(二)生產(chǎn)經(jīng)營無標(biāo)簽的預(yù)包裝食品、食品添加劑或者標(biāo)簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品、食品添加劑”之規(guī)定和《行政處罰法》及《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，樅陽縣市場監(jiān)管局對該藥房處以沒收違法保健食品、沒收違法所得、罰款的行政處罰。

【案件爭議及分析】

在此案辦理過程中，該藥房提出陳述申辯，聲稱該保健食品生產(chǎn)企業(yè)已向國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局申請注冊“抗腿抽筋”文字商標(biāo)，且拿到了商標(biāo)受理通知書，認(rèn)為其行為不構(gòu)成違法，要求免于處罰。該局認(rèn)為，該藥房在陳述申辯時，試圖以商標(biāo)受理通知書為幌子，掩蓋違法行為，要求免于處罰的理由不成立。原因有三：

第一，商標(biāo)受理不等于注冊商標(biāo)。商標(biāo)受理通知書和最終該商標(biāo)能否成功注冊沒有必然聯(lián)系。因為商標(biāo)受理通知書只是商標(biāo)申請的第一個通知性文件，商標(biāo)申請的第一步稱為“形式審查”，僅審查申請人提交的文件、商標(biāo)圖樣的描述、申請人的資質(zhì)等是否符合要求。商標(biāo)審查的第二步才是“實質(zhì)審查”，一切“傍名牌”、惡意搶注、近似商標(biāo)、帶有欺騙性、容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認(rèn)等情況的才會一 一審查出來，然后將不符合商標(biāo)法第十條、第十一條等規(guī)定情形的商標(biāo)申請駁回，將符合商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)申請進(jìn)行初審公告。因此，商標(biāo)受理通知書在我國不具有任何法律意義，不具備任何法律保護(hù)力。

第二，“抗腿抽筋”不得作為商標(biāo)注冊。商標(biāo)法第八條、第九條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。“抗腿抽筋”4個字沒有顯著特征，只是一種描述性語言，且含有表示產(chǎn)品功能用途的意思，明顯違反了商標(biāo)法第十一條第(一)項第二款“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”不得作為商標(biāo)注冊的規(guī)定。與此同時，市場監(jiān)管總局根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》及《保健食品注冊與備案管理辦法》等規(guī)定制定的《保健食品命名指南(2019年版)》明確規(guī)定，保健食品“商標(biāo)名、通用名不得含有明示或者暗示疾病預(yù)防、治療功能的詞語”。由此可判斷，國家知識產(chǎn)權(quán)局在實質(zhì)審查時，駁回該商標(biāo)申請的概率較大。

第三、該產(chǎn)品商標(biāo)使用混亂。該保健品上已經(jīng)標(biāo)注了注冊商標(biāo)“諾必佳”，又標(biāo)注了正在申請注冊商標(biāo)“抗腿抽筋”字樣。

【案件啟示】

整治食品、保健食品欺詐及虛假宣傳行為是近年來各級市場監(jiān)管部門的重點工作之一。從近年來各地查處的保健食品案件來看，保健食品欺詐及虛假宣傳行為越來越隱蔽，難以發(fā)現(xiàn)、難以查處。

為有效打擊遏制這一違法行為，市場監(jiān)管部門一要加大宣傳力度。多渠道、多途徑收集整理保健食品典型案例，采取以案釋法、培訓(xùn)講解等方式向廣大經(jīng)營者宣傳保健食品從業(yè)規(guī)定，提醒其遵守保健食品相關(guān)規(guī)定，保證保健食品標(biāo)簽內(nèi)容等的真實性與合法性;采取發(fā)放宣傳單、進(jìn)社區(qū)宣講等方式，提醒消費(fèi)者購買保健食品需注意的事項，增強(qiáng)消費(fèi)者辨別能力和防范意識。

二要精通法律法規(guī)。食品、保健食品欺詐及虛假宣傳行為不僅涉及食品安全法相關(guān)規(guī)定，還會涉及商標(biāo)法《保健食品注冊與備案管理辦法》《保健食品命名指南(2019年版)》等方面的法規(guī)和制度。執(zhí)法人員只有精通相應(yīng)的法規(guī)和制度，并融會貫通，才能在琳瑯滿目的保健食品專區(qū)專柜中發(fā)現(xiàn)違法行為，從而有效精準(zhǔn)打擊，以最嚴(yán)格的監(jiān)管、最嚴(yán)厲的處罰保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)公平誠信的市場秩序。

安徽省樅陽縣市場監(jiān)管局 章 洋

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