二審判定：“Going Down”作為商標(biāo)使用有不良影響（附判決書）

　 北京高院認(rèn)為：商標(biāo)是附著在商品上進(jìn)入公共領(lǐng)域的商業(yè)標(biāo)志，除了指示商品來源、承載企業(yè)商譽(yù)之外，還負(fù)載著一定的價值傳揚和文化傳播功能。本案訴爭商標(biāo)指定使用在“陰道沖洗器、避孕套、非化學(xué)避孕用具、性愛娃娃”等商品上，其在公共領(lǐng)域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標(biāo)所體現(xiàn)的文化格調(diào)和價值內(nèi)涵能夠通過其使用被廣泛傳播。申請人通過商標(biāo)標(biāo)志的低俗暗示打擦邊球，制造營銷噱頭吸引公眾關(guān)注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響。

前不久，“GoingDown”夠淫蕩商標(biāo)復(fù)審案一審判決書刷爆了知產(chǎn)人的朋友圈。在“GoingDown”商標(biāo)復(fù)審案一審中，北京知產(chǎn)法院 認(rèn)為，本案中，訴爭商標(biāo)為英文“GoingDown”，為常用詞匯，具有“下降、下沉”的含義。英文“GoingDown”本身并無不良含義，相關(guān)公眾一般也不會將“GoingDown”認(rèn)讀為“夠淫蕩。這一判決引起了巨大爭議。

據(jù)了解，該商標(biāo)在2017年12月就被商標(biāo)局以“Going Down”與“夠淫蕩”接近，有害于社會主義道德風(fēng)尚，易造成不良社會影響為由，予以駁回。隨后，南京達(dá)群醫(yī)療科技有限公司(下稱“達(dá)群公司”)申請了駁回復(fù)審程序。

2018年9月，商標(biāo)駁回復(fù)審決定出爐，維持了對該商標(biāo)申請的駁回決定。于是，達(dá)群公司向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。

2018年11月22日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出一審判決：撤銷原商標(biāo)評審委員會作出的相關(guān)駁回復(fù)審決定，并由原商標(biāo)評審委員會重新作出決定。

之后，原商標(biāo)評審委員會上訴至北京高院，北京高院于2019年2月11日受理，經(jīng)過審理，于5月10日作出二審判決：撤銷了北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審判決，駁回商標(biāo)申請人達(dá)群公司的訴訟請求。

北京高院認(rèn)為： 訴爭商標(biāo)由字母“Going Down”構(gòu)成，雖然該字母組合直譯具有“下降，下沉”的含義，但是結(jié)合其指定使用的商品在具體情境下存在不文明含義。為了引導(dǎo)我國公眾樹立積極向上的主流文化和價值觀，制止以擦邊球方式迎合“三俗”行為發(fā)揮司法對主流文化意識傳承和價值觀引導(dǎo)的職責(zé)作用，被訴決定關(guān)于訴爭商標(biāo)本身存在含義消極、格調(diào)不高的情形的認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

同時，商標(biāo)是附著在商品上進(jìn)入公共領(lǐng)域的商業(yè)標(biāo)志，除了指示商品來源、承載企業(yè)商譽(yù)之外，還負(fù)載著一定的價值傳揚和文化傳播功能 。本案訴爭商標(biāo)指定使用在“陰道沖洗器、避孕套、非化學(xué)避孕用具、性愛娃娃”等商品上，其在公共領(lǐng)域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標(biāo)所體現(xiàn)的文化格調(diào)和價值內(nèi)涵能夠通過其使用被廣泛傳播。

申請人通過商標(biāo)標(biāo)志的低俗暗示打擦邊球，制造營銷噱頭吸引公眾關(guān)注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響。

附：“GoingDown”商標(biāo)復(fù)審案二審判決書（全文）

北京市高級人民法院

行政判決書

(2019)京行終1512號

上訴人（原審被告）國家知識產(chǎn)權(quán)局 ，住所地北京市海淀區(qū)薊門橋西土城路6號

法定代表人申長雨，局長。

被上訴人（原審原告）南京達(dá)群醫(yī)療科技有限公司 ，住所地江蘇省南京市雨花臺區(qū)鳳臺南路138號4樓413室。

法定代表人楊家復(fù)，執(zhí)行董事

上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局因商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73行初10637號行政判決，向本院提起上訴。本院于2019年2月11日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為： 第23218651號“ Going Down”商標(biāo)(簡稱訴爭商標(biāo))為英文 “Going Down”，為常用詞匯，具有“下降、下沉”的含義。英文“Going Down”本身并無不良含義，相關(guān)公眾一般也不會將“Going Down”認(rèn)讀為不文明用語。因此訴爭商標(biāo)使用在指定商品上并無不良影響，商評字[2018]第155733號《關(guān)于第23218651號Going“ Down”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》(簡稱被訴決定)對此認(rèn)定有誤。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一項、第二項的規(guī)定，判決:

一、撤銷被訴決定；

二、由原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）重新作出決定。

國家知識產(chǎn)權(quán)局不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，維持被訴決定。其主要上訴理由為 ：訴爭商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項所指情形，原審判決認(rèn)定錯誤。

南京達(dá)群醫(yī)療科技有限公司(簡稱達(dá)群醫(yī)療公司)服從原審判決。

經(jīng)審查查明:

一、訴爭商標(biāo)

1、申請人：達(dá)群醫(yī)療公司。

2、申請?zhí)枺?3218651

3、申請日期：2017年3月20日

4、標(biāo)志

5、指定使用的商品(第10類1001-1002;1006-1007群組)陰道沖洗器;可生物降解的骨固定植入物;假牙;牙科設(shè)備和儀器;避孕套;非化學(xué)避孕用具;性愛娃娃;人造外科移植物;電動牙科設(shè)備;醫(yī)療器械和儀器。

二、被訴決定： 商評字[2018]第155733號《關(guān)于第23218651號“Going Down”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》。

被訴決定作出時間：2018年8月29日。

商標(biāo)評審委員會以達(dá)群醫(yī)療公司申請的訴爭商標(biāo)有害于社會主義道德風(fēng)尚，易造成不良社會影響，已構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》(簡稱商標(biāo)法)第十條第一款第八項所指的情形為由，決定訴爭商標(biāo)的注冊申請予以駁回。

三、其他事實

原審訴訟期間，達(dá)群醫(yī)療公司補(bǔ)充提交了2份證據(jù)，用以證明訴爭商標(biāo)不會產(chǎn)生不良影響。

另查，根據(jù)中央機(jī)構(gòu)改革部署，原國家工商行政管理總局商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會的相關(guān)職責(zé)由國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一行使上述事實，有被訴決定、訴爭商標(biāo)檔案、商標(biāo)駁回通知書、商標(biāo)駁回復(fù)審申請書、當(dāng)事人提交的證據(jù)及開庭筆錄等在案佐證。

本院認(rèn)為:

商標(biāo)法第十條第一款第八項規(guī)定，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用 。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第五條第一款規(guī)定，“商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十條第一款第八項規(guī)定的‘其他不良影響’ ”。

因商標(biāo)法第十條第一款第八項所規(guī)定的“其他不良影響”情形系對相關(guān)標(biāo)志禁止作為商標(biāo)使用的絕對情形進(jìn)行的界定，故既應(yīng)避免不當(dāng)擴(kuò)大認(rèn)定范圍，限縮商業(yè)活動中經(jīng)營者自由表達(dá)和創(chuàng)造的空間，又應(yīng)避免不當(dāng)縮小認(rèn)定范圍，致使可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的標(biāo)志獲準(zhǔn)注冊，有效發(fā)揮司法在商標(biāo)行政案件審理中的主導(dǎo)作用。

本案中，訴爭商標(biāo)由字母“Going Down”構(gòu)成，雖然該字母組合直譯具有“下降，下沉”的含義，但是結(jié)合其指定使用的商品在具體情境下存在不文明含義。為了引導(dǎo)我國公眾樹立積極向上的主流文化和價值觀，制止以擦邊球方式迎合“三俗”行為，發(fā)揮司法對主流文化意識傳承和價值觀引導(dǎo)的職責(zé)作用，被訴決定關(guān)于訴爭商標(biāo)本身存在含義消極、格調(diào)不高的情形的認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

同時，商標(biāo)是附著在商品上進(jìn)入公共領(lǐng)域的商業(yè)標(biāo)志，除了指示商品來源、承載企業(yè)商譽(yù)之外，還負(fù)載著一定的價值傳揚和文化傳播功能。本案訴爭商標(biāo)指定使用在“陰道沖洗器、避孕套、非化學(xué)避孕用具、性愛娃娃”等商品上，其在公共領(lǐng)域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標(biāo)所體現(xiàn)的文化格調(diào)和價值內(nèi)涵能夠通過其使用被廣泛傳播。

申請人通過商標(biāo)標(biāo)志的低俗暗示打擦邊球，制造營銷噱頭吸引公眾關(guān)注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響。

因此，訴爭商標(biāo)已構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項所規(guī)定情形，原審判決對此認(rèn)定錯誤，本院予以糾正。國家知識產(chǎn)權(quán)局相關(guān)上訴理由具有事實及法律依據(jù)，本院予以支持。

綜上所述，原審判決認(rèn)定事實及適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。國家知識產(chǎn)權(quán)局的上訴理由成立，對其上訴請求，本院予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第八十九條第一款第二項、第三款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初10637號行政判決；

二、駁回南京達(dá)群醫(yī)療科技有限公司的訴訟請求。

一審案件受理費一百元，由南京達(dá)群醫(yī)療科技有限公司負(fù)擔(dān)(已交納)二審案件受理費一百元，由南京達(dá)群醫(yī)療科技有限公司負(fù)擔(dān)(于本判決生效之日起七日內(nèi)交納)。

本判決為終審判決。

　　審 判 長 陶 鈞

　　審 判 員 孫柱永

　　審 判 員 樊 雪

　　二 〇 一 九 年 五 月 十 日

　　書 記 員 張夢嬌

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